55. Исторические формы залога (fiducia, pignus, hypotheca).

В римском праве разных периодов существовали три различные исторические формы залога, развитие указанного правового института шло по пути создания чистого залогового права.

Фидуциарная продажа (fiducia) была известна еще Законам XII таблиц.

Тогда ей на смену пришел ручной заклад (pignus). Заложенная вещь передавалась залогодержателю не в собственность, а лишь в держание, по общему правилу, без права пользования. Иными словами, заложенная вещь уже не продавалась залого-получателю, а передавалась ему на хранение. Ручной заклад может эффективно применяться, если-заложенная вещь не нуждается в эксплуатации (уходе), ведь залогодержатель при ручном закладе не обязан предпринимать какие-либо усилия по поддержанию вещи в надлежащем состоянии, делать для этого какие-либо траты (например, может просто не кормить переданное в залог домашнее животное, а потом вернуть лишь его труп). Кроме того, при ручном закладе никто, ни залогодатель, ни залогодержатель, не вправе был пользоваться вещью, что было очень неудобно (например, в течение длительного времени вынужденно пустовали заложенные плодородные поля), поэтому римское право со временем восприняло самую совершенную форму залога — ипотеку.

Ипотека (hypothecs) — залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя (чистый залог). Залоговое право залогодержателя состоит лишь в его возможности распоряжаться (в ограниченных пределах, в случае неисполнения должником обязательства) заложенной вещью. Ипотека в римском праве, по всей видимости, обязана своим появлением рецепции соответствующих норм древнегреческого права. Ипотека позволяла свободно закладывать практически любые вещи без особых хозяйственных затруднений для залогодателя, поэтому получила широкое распространение в древнеримском гражданском обороте.

Вместе с тем при ипотеке определенные исковые возможности возникают у залогодержателя, а также у третьих лиц, вступающих в частно-правовые отношения с залогодателем по поводу заложенной вещи, не знающих о ее обременении, то есть вещь при недобросовестности залогодателя могла быть перезаложена. Поэтому был введен принцип старшинства залога -приоритетно получал удовлетворение залогодержатель, чье право на заложенную вещь возникло раньше.

Установление нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь

Во избежание многократного заклада, являющегося результатом злоупотреблений недобросовестных залогодателей, римляне вплотную подошли к институту обязательной государственной регистрации залоговых прав на вещи. В некоторых крупных городах такая регистрация даже существовала, но лишь на факультативной основе, при этом зарегистрированное залоговое право считалось старше незарегистрированного, даже если возникло позже.

Со временем римская земля подешевела, залогодержатели не могли продать заложенный участок с тем, чтобы полностью удовлетворить свои требования по неоплаченному долгу. Тогда, чтобы оживить ипотеку, стало дозволяться приобретение заложенных земельных участков самим залогодержателем в собственность.

lawbook.online

Нетрадиционные способы обеспечения обязательств: товарная неустойка, фидуциарный залог, резервирование права собственности, условная продажа

В последнее время компании, действующие на российском рынке все больше сталкиваются с тем, что основные способы обеспечения исполнения договорных обязательств не всегда являются возможными, удобными и дешевыми. Поэтому, на российском рынке существует тенденция к появлению и использованию дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, большинство конструкций которых было позаимствовано из западных стран.

Товарная неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, то есть, по существу, представляет собой дополнительное обязательство должника перед кредитором, обеспечивающее основное обязательство.
Правовая конструкция «товарной неустойки» имеет явное сходство с таким способом обеспечения исполнения обязательства как неустойка, под которой ГК РФ понимает определенную законом или договором денежную сумму, уплачиваемую должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (статья 330 ГК РФ). В случае с товарной неустойкой должник должен уплатить не денежную сумму, а передать определенное количество товара или иную вещь.
Несмотря на кажущееся сходство этих способов обеспечения обязательств, законодатель, осуществляя правовое регулирование неустойки, не предусмотрел возможность замены в рамках данного института передаваемой денежной суммы на определенное количество товара, то есть неустойка и товарная неустойка с позиции ГК РФ являются разными способами обеспечения исполнения обязательства.
В основе правового регулирования товарной неустойки лежит статья 329 ГК РФ, содержащая открытый перечень способов обеспечения обязательства и предоставляющая возможность сторонам сделки предусмотреть в тексте договора иной, прямо не предусмотренный законом, способ обеспечения интересов контрагентов. Так как возможность использования товарной неустойки прямо не предусмотрена законом, стороны, применяя такой инструмент в качестве способа обеспечения обязательств, должны в тексте договора исчерпывающе определить порядок и способы его применения.

Фидуциарный залог.
Фидуциарным залогом признается такая форма залога, при которой право собственности на предмет залога переходит к залогодержателю с момента передачи ему предмета залога. При этом залогодержатель не имеет правомочия распоряжаться им до момента неисполнения обязательства. Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;
Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника;
Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима;
Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залог;
5. Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств;
6. Фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.
Резервирование права собственности

Данный способ обеспечения обязательств в настоящее время применяется крайне редко, хотя в международной коммерческой практике он хорошо известен, а в законодательстве многих стран, таких как Англия, Италия, Франция, Япония, латиноамериканские страны, данный способ допускается и используется как обеспечение платежа.
Сущность резервирования права собственности заключается в том, что при продаже товара в кредит (с отсрочкой или рассрочкой платежа) в договоре может быть сделана оговорка о том, что право собственности на товар сохраняется за продавцом до момента его полной оплаты или до момента наступления иных обстоятельств, указанных в договоре.
Таким образом, покупатель должен отдавать себе отчет в том, что пока он полностью не оплатит товар или пока не наступят оговоренные обстоятельства, то не станет его собственником, а значит, не сможет распоряжаться им по своему усмотрению (продавать, дарить, завещать и т. д.), если иное не предусмотрено законом или договором.
В том случае, если в установленный срок товар оплачен не будет или не наступят обстоятельства, с которыми связан переход права собственности на товар, продавец вправе потребовать возврата товара, если в договоре не предусмотрено иное.
В связи с тем, что данный способ обеспечения обязательств является относительно новым, ниже приводится образец формулировки условия о резервировании права собственности в договоре купли-продажи товара в кредит:
«Стороны договорились о том, что право собственности на товар, являющийся предметом настоящего договора, сохраняется за продавцом до момента его оплаты в полном объеме.
Покупатель не вправе отчуждать или иным образом распоряжаться товаром до перехода к нему права собственности на этот товар.
Риск случайной гибели и случайного повреждения товара переходит к покупателю в момент возникновения у него права собственности на товар»

studopedia.ru

Фидуциарный залог

В древнейшей форме залога (fiducia) вещь передавалась в собственность. Юридической обязанности возвратить вещь в случае уплаты долга у залогового кредитора не было. Только в I в. до н.э. должнику стали давать иск actio fiduciae. 31

Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд правил, которые должны были примирить юридические последствия фидуции с ее действительным назначением. Но Павлу, сюда относится следующее. Если фидуциарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluuui, т. е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга; следует думать, что сначала такого права не существовало и кредитор, в случае неуплаты долга, удерживал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был беспроцентный, то кредитору позволялось пользоваться доходами с заложенной вещи в размере законных процентов; следует думать, что сначала кредитор пользовался безусловно заложенною вещью. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималось кредитором в погашение долга; вероятно, сначала такого правила не существовало. С другой стороны, классическая юриспруденция заботилась об обеспечении интересов кредитора. Кредитор, в случае неуплаты долга, всегда шел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. Именно Павел говорил: «если кредитор и должник согласятся о том, чтобы первый не продавал вещи, то, в случае несостоятельности должника, кредитор может, все-таки, отчудить вещь, предупредив о том торжественно должника». 32

2.4. Реальный залог.

Уже в конце III в. до н.э. развивается другая форма реальной гарантии — pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи, что указывает на применимость этой формы к res nec mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи. 33

Залог (pignus)представлял специфическое вещное право, свя­занное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, как правило, посто­ронней данному обязательству. В форме залога передавалось чистое право распоряжения (поскольку кредитор не имел законного права ис­пользовать вещь и даже не считался в полном смысле ее владельцем; во всяком случае, в классическую эпоху его право владения не защища­лось специальными исками). В отношении передачи движимых вещей в залог «чистота» права распоряжения была относительной, поскольку вещь переходила в фактическое владение другого лица. 34

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством action pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in faktum. Располагая владением вещью, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга или — при наличии специального соглашения, антихрезы — в счет погашения процентов по долгу. 35

Залогоприниматель не имел права не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtumusus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу. Первоначально это право залогопринимателя предусматривалось в специальном соглашении, сформулированное как отлагательное условие, с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом. 36

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор получал право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Сульпицию). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора — impetration iure dominii.

Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure — на res nec mancipi, in bonus esse — res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении — lex commicioria, сформулированном как отлагательное условие. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commicioria при Константине. 37

studfiles.net

Правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств, непоименованных Гражданским Кодексом РФ

Федуциарный залог

Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов цивилистики. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. — М., 2007. — С.719 Сарбаш С.В. утверждает, что главной проблемой данного способа обеспечения является «сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предмета залога». Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. — 1999. — №11. — С.101 Залог повсеместно критикуется в юридической литературе, однако никаких вариантов решения проблемы не предложено. Ныне прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации стремятся обеспечить гарантии возврата кредита посредством приобретения права собственности на имущество заемщика на период кредитования. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. — М.,2000. — С.194

Скворцов В.В. предложил внедрить такую форму залога, которая будет представлять собой право присвоения (фидуциарный). Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. — М., 2002. — С.147 Аналогичной позиции придерживаются Хаметов Р. и Миронова О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. — 1996. — №5. — С.18-19 Другие утверждают обратное: фидуциарный залог неприемлем для российского права. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. — М.,2001. — С.104 Третьи занимают умеренную позицию: фидуциарный залог не противоречит закону. 30

Сущность фидуции заключается в переходе права собственности к кредитору на предмет обеспечения после заключения сделки. Даже в римском праве соглашение имело моральное значение и заключалось на основе доверительных отношений. 30 Так как предмет обеспечения становится собственностью кредитора, то он свободно может отчуждать. «Фидуциарность» воплощается в неком доверительном моменте: кредитор не станет отчуждать предмет обеспечения до момента, пока обязательство не будет исполнено. Безусловно, такое проявление фидуции «ставит должника в неравное положение с кредитором». Касссо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. — М.,1999. — С.213 Покровский И.А. довольно точно объяснил причины отказа законодателя от такой формы залога: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 1998. — С.213

ГК РФ закрепляет открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Именно это факт является отправным моментом для реализации в жизнь фидуциарного залога. Однако изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз.2 п.46 Постановления от 1.06.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что «действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства». Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996// Вестник ВАС РФ. — 1996. — №10. — С.36-37

Бирюкова Л.А. указывает, что «анализ даже тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок позволяет слать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. — М.,2000. — С.200

Нехарактерная для оборота конструкция требует времени для адаптации в рамках сложившегося российского правопорядка. При этом необходимо избавить фидуцию от недостатков, что заставили от нее отказаться, то есть необходимо обеспечить баланс между интересами должника и кредитора.

Вернемся к тезису, выдвинутому высшими судами. Предполагаем, что данная сентенция относится исключительно к залогу, закрепленному в ГК РФ. Но к фидуциарному она не имеет никакого отношения. Ее необходимо толковать буквально. Подтверждение этой мысли можно обнаружить у Белова В.А. Белов В. А. Новые способы обеспечения банковских обязательств// Бизнес и банки. — 1997. — №46. — С.5, Хаметова Р., Мироновой О. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. — 1996. — №5. — С.19, Мельничука Г.В. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО// Законодательство. — 2000. — №2. — С.27, по мнению которых, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самом деле с институтом залога не имеет ничего общего. Гонгало Б.М. опасается, что если воспринимать фидуциарный залог в качестве разновидности залога, ввиду отсутствия в ГК РФ норм о нем, есть возможность того, что суды пойдут по пути признания таких сделок притворными. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. — М., 2001. — С.104 Трудно поспорить с его авторитетным мнением, но, вряд ли можно указанный аргумент рассматривать как недостаток фидуции. Суды не должны по характеру своей власти считать всякий нестандартный способ обеспечения завуалированной, незаконной сделкой. В противном случае такие решения позволительно квалифицировать как нарушение волеизъявления сторон. Важно и необходимо исходить из верховных начал гражданских правоотношений — это свобода договора. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. — М.,2000. — С.200. Ст.421 ГК РФ позволяет заключать не только существующие в ГК РФ договоры, но и все варианты непоименованных, если они не противоречат законодательству. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ от 05.12.1994, № 32, С.3301.

Фидуциарный залог не есть залог. Последний по своей природе не предусматривает переход права собственности на вещь, которая составляет предмет обеспечения. Обеспечение интересов кредитора происходит за счет стоимости предмета обеспечения (залог), в фидуции же — за счет непосредственно предмета. Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. — М., 2008. — С.76

Судам необходимо отказаться от порочной практики рассмотрения фидуции в качестве запрещенной формы залога, закрепленного в ГК РФ. Здесь уместно вспомнить слова Мейера Д. И.: «…коренное правило для юриста — всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно». Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т.1. — М., 1997. — С.211Действительно, залог не предусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это не означает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать право собственности на вещи с целью обеспечения обязательств. В отличие от притворной сделки, фидуциарная направлена на передачу прав собственности другому лицу. В рамках иного способа это допустимо, тем более, если воля сторон направлена на заключение фидуциарного залога, нежели на заключение залога, поименованного в Кодексе.

Важной проблемой остается обеспечение интересов должника. «В законе не имеется запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока». 43 Таким образом, залогодержатель может ограничить свое право распоряжения, а залогодатель потребовать этого в рамках обеспечительной сделки. Однако законодательство предусматривает, что отказ от права не влечет прекращения этого права. Скловский К. И. отметил, что «любые оговорки в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительность действий собственника». Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — М.2008. — С.416 Еще одной спорной сентенцией по данной проблеме является высказывание Бирюковой Л.А.: «…гражданский оборот не возможен без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение». Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. — М.,2000. — С.206 Невозможно согласиться с данным тезисом: весь гражданский оборот покоится на равноправии сторон. Нормы ГК РФ и иных нормативных актов обязаны защищать интересы все и в равной мере.

Однако возможен другой механизм, который позволит внедрить фидуциарный залог. При заключении обеспечительной сделки право собственности на предмет фидуции кредитору не переходит, однако происходит ограничение права должника распорядиться предметом залога до момента исполнения обязательства. В случае неисполнения право собственности переходит кредитору. Таким образом, сущность данного способа будет заключаться в ограниченных вещных правах, как кредитора, так и должника. Возможно достижение согласования интересов обеих сторон договора. Без ущемления чьих-либо интересов и прав. Безусловно, данная конструкция не будет фидуциарным залогом в его классическом понимании, однако на начальных этапах внедрения доверительность должна быть ограниченной.

Еще одна проблема, связанная с проблемой использования фидуциарного залога видится в случае, когда должник исполнил обязательство лишь частично. Важно учитывать права и законные интересы, как кредитора, так и должника. Признавать право собственности за кредитором необходимо только в том случае, если размер неисполненной части обязательства тяготеет к неисполнению. Данный вопрос, на наш взгляд, необходимо решать указанием в положениях обеспечительной сделки. А относительно предмета обеспечения применять нормы о залоге: оплата оставшейся части долга должна осуществляться из стоимости предмета обеспечения.

Безусловно, повсеместное внедрение фидуции может вызвать большие трудности. В связи с этим, Скворцов В.В. говорит о законодательстве Германии, где фидуциарный залог разрешен исключительно для коммерческих организаций. Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. — М., 2002. — С.242 Так как система российского гражданского права выстроена на германской цивилистической доктрине, то рецепция залоговых конструкций представляется вполне реальной. Кроме того, необходимо узаконить обе формы залога.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;

2. Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника;

3. Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима;

4. Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залог;

5. Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств;

6. Фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Предлагается закрепить в ГК РФ положения, посвященные фидуциарному залогу;

2. В качестве понятия фидуциарного залога предлагаем ввести следующее: «Фидуциарным залогом признается такая форма залога, при которой право собственности на предмет залога переходит к залогодержателю с момента передачи ему предмета залога. При этом залогодержатель не имеет правомочия распоряжаться им до момента неисполнения обязательства»;

3. На случай частичного исполнения обязательства необходимо следующее нормативное регулирование: «В случае частичного исполнения обязательства должником признавать право собственности кредитора на предмет залога, если размер неисполнения тяготеет к неисполнению». Возможно указание на необходимость судебного решения по данному вопросу. А также указать: «При признании обязательства исполненным частично применять нормы о залоге. Оплата оставшейся части долга осуществляется из стоимости предмета обеспечения»;

studbooks.net

Фидуция vs продажа с правом выкупа

Вдогонку предыдущему посту (тезисно)

Подумалось, в какой непростой ситуации оказались суды общей юрисдикции, которым попадаются соглашения о купле-продаже с правом обратного выкупа, играющие обеспечительную роль. И в самом деле притворная сделка. Но прикрывает она, похоже, не залог, а фидуциарный залог.

Стороны на момент заключения договора безусловно стремятся избежать залога и использовать иной способ обеспечения исполнения обязательства. Эту гарантию они видят в обеспечительном переносе титула, когда кредитору передается право собственности, а не ограниченное вещное право (если полагать залог таковым). Но «титульное» обеспечение включает в себя как фидуцию, так и продажу с правом выкупа.

Про то, что это разные формы, писал, например, Л.А. Кассо.

Фидуция – акцессорное отношение, существующее рядом с основным (заемным). Продажа с правом выкупа представляет собой систему самостоятельных сделок. Про обратную продажу обычно пишут, что она не оставляет обеспеченному кредитору права требовать от должника исполнения. Практика наших судов показывает, впрочем, что это не совсем так – кредитор порой требует от должника покупную цену по обратной продаже.

Прежде всего, современная фидуция (не у нас, конечно, а там, где она урегулирована) предоставляет кредитору «неполное» право собственности. Видимо, можно (только осторожно) говорить о расщеплении права собственности. Кредитор получит право в полном объеме только после неисполнения должника. Но это не у нас – хотя будем исходить из допустимости фидуции по нашему праву в принципе. В случае же с обратной продажей кредитор-покупатель получает право собственности в полном объеме. Интересно, впрочем, будет ли введен институт права приобретения чужой недвижимой вещи – тогда ситуация заиграет новыми красками; впрочем, это не сильно изменит картину.

Очевидно, что фидуция может не покрывать весь долг. На это прямо указывают нормы о ее современном аналоге в нашем праве – факторинге (это именно фидуция). Напротив, аналог обратной продажи – репо – об этом умалчивает.

Раз так, фидуция по сути своей предполагает сохранение долгового отношения.

Напротив, обратная продажа его не предполагает в принципе. По всей видимости, она предполагает меньшую заинтересованность должника в возврате своей вещи. По смыслу этого института кредитор действительно должен довольствоваться тем, что купил, если должник не вернет долг – раз уж стороны оформили свои отношения как куплю-продажу (и при этом они не обходили нормы о залоге, а именно продажу и имели в виду). И в подобных сделках обратная покупка имущества должна являться возможностью должника, а не обязанностью. Да и странно со стороны кредитора требовать от должника уплаты покупной цены по обратной продаже – если цена из-за процентов уже выше рынка, имущество уже не выполняет задачу реального обеспечения.

При рассмотрении споров, стороны которых договорились о «продаже с правом обратного выкупа», суды, видимо, должны этой логикой и руководствоваться: если должник очевидно заинтересован в возврате имущества, «проданного» кредитору (проживает в «проданной» квартире, прописан в ней и т.п.), перед нами действительно притворная сделка, прикрывающая фидуцию. Стороны явно не хотели залога, раз договорились о переносе титула, но не стремились превратить свои отношения собственно в куплю-продажу.

В общем, «в этом и выражается существенное отличие между fiducia и продажей с правом выкупа, когда последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становится покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия …. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог» (Л.А. Кассо).

zakon.ru